浅议公证赔偿责任中的过错

                       济南市泉城公证处 曲慧玉

民间借贷在我国由来已久，至少已经有三千年的历史。早在战国时期，放款取息就已非常普遍，到盛唐，信用放款和抵押放款等现在借贷业务形式就已经产生，民间借贷在古代社会经济生活中发挥的作用要比我们想象的大得多。【1】　然而，进入现代，政府却一直对民间借贷采取管制政策，直至2003年，国家才逐步放开对民间小额信贷的限制。此后，民间借贷迅速发展，从去年开始呈现迅猛之势，引发了人们对其风险的巨大关注。

民间借贷产业的快速发展虽然在一定程度上解决了中小企业运营中的资金难题，但同时也产生了高利贷等一系列借款纠纷，严重扰乱了社会金融秩序，这就需要国家采取政策、制定法律对民间借贷行为进行规制。1992年，司法部根据《民法通则》的有关规定，参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，出台了《关于办理民间借贷合同公证的意见》，把民间借贷纳入到公证范畴。除此之外，我国对民间借贷并没有明确的法律政策规定，央行草拟的《放贷人条例》虽已提交国务院法制办，但《放贷人条例》的推出并没有明确的时间表。至此，公证就应该在预防民间借贷纠纷，减少诉讼方面发挥其应有的作用。下面笔者就民间借贷合同公证谈一下自己的浅见，希望能够抛砖引玉，大家都发表一下自己的认识意见，共同探讨。

一、民间借贷合同公证概述

(一) 民间借贷合同的定义、特征

民间借贷是发生在公民之间，公民与非金融机构的法人及其他经济组织之间的借贷。民间借贷合同公证则是指公证机构根据当事人的申请，依法对公民之间、公民与非金融机构的法人及其他经济组织之间签订借贷合同的真实性、合法性予以证明的公证活动。

民间借贷合同的特征主要有以下几个方面：

第一，民间借贷合同是一种民事法律行为。作为一种民事法律行为，要符合民事法律行为的生效要件，即要求行为人具有相应的民事行为能力、双方当事人意思表示真实、合同内容合法，否则民事法律行为不予生效。就民间借贷合同来说，首先，借贷双方必须具有民事行为能力和民事权利能力，借贷双方主体要适格；其次，民间借贷合同必须是借贷双方真实意思表示，并无胁迫、威逼行为，双方完全是出于自愿；最后，民间借贷合同内容必须符合法律规定，例如，借贷双方对民间借贷利率的约定，可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍。

第二，须公证的民间借贷合同必须是实践合同。通常来说，民间借贷合同一般为实践合同，但当事人也可以根据自己的意愿订立诺成合同。但如果是需要到公证处办理公证的，就必须是实践合同，《合同法》第二百一十条明确规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同以实际交付借款为合同生效的要件，否则民间借贷合同只能认定为成立但未生效。公证员办理公证时，一定要仔细审查，要求双方提供借款实际到位或公证完成之后立即到位的证明，如银行的转账单。

第三，民间借贷合同具有强制性。从主体上来说，民间借贷合同的主体必须是自然人、非金融机构法人及其他经济组织，金融机构不能成为民间借贷合同的主体。近年来，民间借贷合同的主体呈现迅速扩大化的趋势，正由原来的以自然人之间的借贷为主，逐步转化到小额贷款公司、典当行、担保公司等机构的专业化操作；除上述主体之外的企业之间不得进行借贷业务。【2】从标的上来说，民间借贷合同的标的一般是金钱。从合同内容上来说，也有一些强制性的规定，例如民间借贷合同当事人约定的利率不得超过同期银行借款利率的四倍，超过的部分法律不予保护。除此之外，民间借贷合同的强制性还体现在特殊情况下的强制性。例如，99年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，具有以下四种情况的，应当认定无效：（1）企业以借贷名义向职工非法集资；（2）企业以借贷名义非法向社会集资；（3）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（4）其他违反法律、行政法规的行为。

（二）我国民间借贷合同公证的现状

民国时期我国正式有了公证制度，并在建国后，经历了创建、取消和重建的反复过程。目前我国的公证制度在世界上独成一体，与欧美国家的公证人制度截然不同，因此并无多少经验可以借鉴。我国公证制度一直在曲折中向前发展，至今，公证机构规模不断扩大，公证员数量不断增加，公证业务领域也在不断扩大。随着2003年国家逐步放开民间小额借贷限制开始，民间借贷合同公证也逐渐兴起。

但是，民间借贷风险高、纠纷多，很多公证处并不愿意受理这项公证业务，有的公证员还只受理亲戚朋友之间的民间借贷公证，这明显违背了公证预防纠纷、减少风险的职能。随着民间借贷的规模化，民间借贷公证已被广泛需求，民间借贷合同公证作为一项公证业务，将在公证行业中占领一席之地。民间借贷合同公证发展的前景无限，各公证处应该积极探索、研究，借以拓展证源，推动公证行业的发展。

二、民间借贷合同公证的意义

与从金融机构贷款相比，民间借贷存在着形式上的自由性、便捷性，因而在具体执行的时候往往不具备金融机构贷款合同那样完善的形式及补救措施。所以在出现风险之后往往容易引发经济纠纷，最终诉诸法律。但是由于其门槛低，资金渠道便捷、迅速，部分情况下可以取得较高收益，因而不少主体在权衡利弊之后往往还是选择民间借贷。民间借贷合同公证本身的特征也决定了其存在的特殊意义。

（一）民间借贷合同公证为资金流动保驾护航

民间借贷的不断发展，一方面促进了闲置资金的流转，使更多有钱但是想投资的人找到了一个稳妥的投资方向，这个方向相对于股票、期货而言风险小，而且并不需要相当的技术要求，只要按照别人的经验一步一步完成相应的步骤，另外选择好一个信誉度高的借款人，就可以在约定的时间取得较银行存款利息高出许多的收益。另一方面，使那些想发展事业但是没有稳定资金来源的主体可以比较简单、迅速的取得相应的资金。但由于手续简单，门槛较低往往随之而来的就是较高的利息，较大的还款压力。

同时由于没有足够的专业人士为民间借贷的双方当事人特别是承担较大风险的贷款人出谋划策、完善手续，致使在某些情况下借出资金的贷款人因为防范措施的不足而血本无归。在民间借贷公证出现以前，当借款人经营陷入严重困境，资不抵债的时候，贷款人弥补损失的方式往往仅限于诉诸法律通过审判确认双方的权利义务。这种方式从立案、庭审到结案，耗时巨大。事实清楚的情况下一般至少需要三至六个月才能解决。如果当事人当初因为信任、面子等而导致手续不全，证据保存缺失的情况，可能就会很容易导致法院在认定的时候由于缺乏相应的证据而不得不做出与事实不一致的判决，从而使贷款人的损失无法得到维护。

公证的出现及时的缓解了这一问题的发生。民间借贷公证在签订借贷合同时就对形式、条款内容等进行了明确的规定。

首先，须办理公证的民间借贷必须采取书面形式。公证是对民间借贷行为的一种确认，因此对于民间借贷存在的形式必须具有一定的可保留性，书面形式对于确认双方的权利义务无疑是首选，所以在民间借贷公证的时候就对协议的形式进行了规定。

其次，公证处办理民间借贷合同公证，一般会要求借款人提供担保，担保的具体形式，可由当事人协商约定。这是1992年司法部《关于关于办理民间借贷合同公证的意见》中对于民间借贷合同要求公证时，对借款人的一个要求。担保的出现是为了保证贷款人在借款期限届满或者借款当事人在出现经济情况困难的时候可以得到必要保障。不至于让贷款人蒙受重大损失，从而保证经济秩序的稳定。

第三，民间借贷合同公证时须将借款利息进行明确，因而一定程度上杜绝了复利、暴利现象的出现。我国目前司法环境下在资金往来中是并不认可复利计息的，换句话说本金产生的收益是不能直接作为利息进行计息的；而且对于利息的最高限额也进行了规定。所以在公证过程中一般会对利息进行明确，以利于双方当事人责任的划分。

第四，民间借贷合同公证使借贷事实更加明确，排除了更多的不合法因素。因而在一定程度上具有了可执行性。法院审判过程的最终目的就是查明事实，以确定双方或多方主体间各自的权利义务。事前公证的出现，在事件发生之初就进行了明确，当事人的权利义务直接由当事人自己进行了确认。这样就可以在不经过法院审判的情况下，直接判定双方该如何承担各自的义务。具有了直接执行的明确依据。

（二）民间借贷合同公证的实施节约了司法成本

民间借贷合同公证的出现，让借贷双方主体在事件发生之初就对应该保存的事实证据进行了固定，使得还原事实成为了一件非常简单的事情。以往必须通过法院审查，查明事实的过程在公证人员依法履行法定职责的前提下显得失去了相应的必要性。所以在司法实践中，赋予了公证书的可执行性。“民间借贷合同经公证机关公证后，借款人到期不偿还借款（包含利息）时，公证处可以根据出借人的申请，出具强制执行证书，由出借人向有管辖权的人民法院申请强制执行。”该意见的出台，一方面让借贷主体可以不经法院审理直接进入执行程序，从而更为便捷的维护了自己的实际利益；另一方面司法机关也不用为这些事实清楚、适用法律正确的案件耗费不必要的人力物力，从而节约了司法成本，节省了司法资源。

三、民间借贷合同公证时应注意的几个问题

民间借贷争议点颇多，公证员在进行审查时要注意多方面问题，在此笔者仅就其中的几个问题拿出来与大家共同探讨。

（一）企业作为民间借贷一方主体时应注意的问题

    根据民间借贷的定义，民间借贷是发生在公民之间，公民与非金融机构的法人及其他经济组织之间的借贷。可见，民间借贷的主体一方必须是公民，而另一方可以为公民、非金融机构的法人或其他经济组织。公民与公民之间的借贷毫无异议，企业与企业之间不得相互借贷，问题在于当企业作为民间借贷主体一方时，就有可能出现非法集资等违反法律的情况。

   如果企业是出借方，据99年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，具有以下四种情况的，应当认定无效：（1）企业以借贷名义向职工非法集资；（2）企业以借贷名义非法向社会集资；（3）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（4）其他违反法律、行政法规的行为。根据其中第（3）条，企业不能面向社会公众出借，只能向特定的、少数的人出借。按照《商业银行法》的有关规定，向社会公众发放贷款是一项金融业务，必须依法获得批准，取得中国人民银行颁发的经营金融业务许可证。否则，不论企业以何种形式向社会公众发放贷款，都是违法行为即违法经营。【3】如果企业向社会公众发放贷款，就违反了《商业银行法》关于向社会公众发放贷款属于金融业务范围的法律规定，故该出借行为属扰乱金融秩序的行为，应认定无效。

如果企业是借款方，根据其中第（1）、（2）条的规定，企业不能以借贷名义向职工非法集资，也不得以借贷名义非法向社会集资。根据1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。可见，企业向自然人的借款一般是特定的、少额的、临时的，企业只能因某些特殊的事由而向公民临时借款，例如用于发展自己的生产经营，而不能向社会公众非法集资，更不能将借取的款项用于其他非法目的。

公证员在审查上述借贷行为时，具有相当难度，因此，应严格区分非法集资与民间借贷。2010年最高法颁布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定非法集资需同时具备“四个条件”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内还本付息；（四）向社会不特定对象吸收资金——个人向30人以上吸收存款；单位向150人以上吸收存款。同时，《解释》还规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的”，不属于非法集资。公证员可依此作为划分民间借贷与非法集资的界线，进行形式上的审查，民间借贷一般是特定主体之间的，而非法集资则是面向不特定的大多数人，而且企业非法集资一般会采取公开发行企业债券等公开方式进行。

由于现代金融体制和经济制度为企业融资、投资提供了多种途径和渠道，企业向自然人借款或者企业借款给自然人只能是企业融资、投资的极为例外的情形，不应当成为一种主要的方式。【4】

（二）民间借贷合同公证过程中公证员应履行审查义务

    首先，公证员要对借贷双方的民事行为能力和民事权利能力进行审查。当事人为自然人的，要具有与其借贷行为相适应的民事行为能力，出借人对其出借财产应具有所有权，有共有人的需经共有人同意。当事人为法人或其他经济组织的，要提供其资格证明及其法人《公司章程》和股东会决议。

    其次，公证员要对合同内容进行审查。对合同内容的审查包括：1.出借资金来源合法性的审查，即出借方往外出借的资金必须是合法自有财产。据昆明公证处意见，民间借贷的借贷金额在100万元以上的，出借方应提供资金来源证明，借款方应提供由中国人民银行征信中心出具的征信记录及相应的具有还款能力的证明。2. 借款用途合法性的审查，借款方所借款项必须是有合法用途，用于非法活动的借贷不受法律保护。3.借款期限、还款方式的审查。民间借贷的期限一般比较短，短至四五天，长至一年，很少有较长时间的借贷，公证员在审查合同时，一定要帮助当事人明确还款期限，以及到期后是分期付款还是一次交清，以避免不必要的纠纷。4. 借款利率的审查，即当事人在合同中约定的利率不得超过同期银行贷款利率的四倍。5. 借贷担保的审查。借贷担保的审查包括担保方财产是否有共有人以及共有人是否同意担保的审查，并应要求其提供具有担保能力的证明。不动产需要登记的，应提交已登记证明。

（三）民间借贷合同公证过程中公证员应履行告知义务

《公证法》第二十七条第二款规定：“公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档”，这就明确了公证员在公证活动中必须要履行告知义务，充分保障当事人的权利。公证员在办理民间借贷合同过程中除了应按照法律规定向当事人进行正常告知外，还应当就民间借贷合同的特殊性向当事人履行以下告知义务：

首先，关于公证处对借款人还贷能力不进行实质审查的告知。公证员在受理接待笔录中应明确告知出借方，公证处对借款人的还贷能力没有进行实质审查的义务，出借方应谨慎对待自己的出借行为，出借行为必须是合法、自愿的，受欺诈、胁迫的出借行为公证处不予公证。

其次，在订立合同时，约定的借款利率不应超过同类银行贷款利率的四倍，但在履行过程中，由于受国家金融政策调控的影响，导致约定借款利息超过银行同类贷款利息四倍的，利息应按当事人的约定处理。【5】对此项规定，公证员在办理民间借贷合同的过程中应对借贷双方当事人予以详尽的告知。

再次，关于强制执行问题的告知。赋予强制执行效力的民间借贷合同，要有借款人同意到期无法还款直接申请法院强制执行的承诺，因此，公证员在办理此类公证时，必须向当事人告知强制执行的法律后果及公证债权文书的执行时效。第一，公证员应告知当事人选择申请强制执行解决纠纷，即意味着放弃了诉权的法律后果，除非公证书有违反法律规定的情况被裁定不予执行。第二，公证员还应告知出借方要注意公证债权文书的执行时效。根据修改后的《民事诉讼法》第二百一十五条的规定，“申请执行的期间为2年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”

最后，关于违约事实核查方式的告知。公证机构在接到出借方申请出具执行证书之前，必须对借款人违约事实进行核实。【6】因此，公证员在办证过程中应当告知当事人进行事先约定并向公证处确定联系、核实的方式。若事后出现照事先约定的方式无法同借款人取得联系、或联系上之后其不认账的情况，公证员就可以在履行调查核实义务的前提下出具执行证书，以维护公证信誉。

此外，在担保合同中，公证员还应告知出借方不动产的抵押以到不动产登记中心办理抵押登记为生效条件等相关的物权债权知识。公证员在办理公证过程中，应根据案件情况的不同履行一些特殊的告知义务，在此无法详尽各种情况，公证员在办证过程中一定要多加注意，以降低出证风险。

除上述之外，公证员在办理民间借贷合同公证时还有许多需要注意的事项，公证人员应该加强此方面的业务学习，适应形势需求，不断提高自身业务水平。民间借贷合同极其复杂，只有对其真实性、合法性进行细致的调查、分析，发现其中隐藏的事实真相，才能充分发挥公证预防纠纷、节约司法资源、缓和社会矛盾的功用，更好的推动公证事业的发展，维护公证在人们心中的良好形象。

   参考文献：

 [1] 李好.中国古代的民间借贷.

http://finance.eastmoney.com/news/1368,20120423202120313.html.

[2] 王海生.民间借贷的放贷主体机构化.当代金融家，2012,3.

[3] [4] 杨长禄.企业作为出借方借款给个人的借贷行为效力问题的解答. http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d76604.html.

[5] 杨茸.民间借贷合同公证办理之我见.株洲市国信公证处,2010,8.

[6]  程平.民间借贷合同公证的若干问题.中国公证,2011,7.